一、合同的担保概念

合同的担保，是指依照法律的规定或当事人的约定而设立的确保合同义务履行和权利实现的法律措施。[1]应该说，这是从广义上界定合同担保涵义的。通常来说，合同的担保有一般担保和特别担保之分。一般担保，是债务人必须以其全部财产作为履行债务的总担保。它不是特别针对某一类合同债的，而是面向债务人成立的全部合同的。如此，它在保障债权实现方面显现出了弱点，即在债务人没有责任财产或者责任财产不足的情况下，债权人的债权便全部不能或者不能全部实现。在担保债权实现上具有优势的，当属特别担保。所谓债的特别担保，即通常所言之担保，在现代法上包括人的担保、物的担保和金钱担保。[2]

二、合同担保的特征

合同的担保具有下列特征：

（一）担保性

合同担保具有担保性，是指合同担保具有保障债权实现性，这是从合同担保的功能来看合同担保的法律性质，是从合同担保和民事责任的区别上考察合同担保的法律特征。大陆法系和苏联民法认为，违约金属于合同担保的范畴。我国法学界也有不少著述持这种观点，甚至有人认为合同担保是一种违约责任。事实上，合同担保具有保障债权实现的性质，违约责任在这点上远比债的担保逊色[3]

（二）从属性

合同担保具有从属性，是指合同担保从属于主债，以主债的存在或者将来存在为前提，随着主债的消灭而消灭，一般也随着主债的变更而变更。应该看到，对从属性的理解和要求，存在着严格和宽松之分。我国以往关于担保的著述均严格要求先有主债存在，后有担保产生。绝对贯彻这一观点，就排斥了为将来存在的债权设定担保的情况。[4]《担保法》已经明确规定了最高额保证（第14条）和最高额抵押（第59—62条），《物权法》还明确规定了最高额质押，允许为将来存在的债权预先设定保证、抵押权或质押权，这显然是对合同担保的从属性从宽把握的。

（三）补充性

合同担保有补充性，是指合同担保一经有效成立，就在主债关系的基础上补充了解某种权利义务关系，如保证法律关系、抵押法律关系、质押法律关系、定金法律关系等。这些补充的权利义务关系产生了如下法律效果：或者是保障债权实现的责任财产（一般财产）扩张，或者是使债权人就特定财产享有了优先权，或者是使当事人对特定数额的金钱有得丧的可能机会，从而大大增加了促使债务人适当履行其债务的压力，极大地增强了保障债权人的债权得以实现的可能性。当然，在主债关系因适当履行而正常终止时，补充的义务并不实际履行；只有在主债务不履行，并且担保人又无抗辩事由时，补充的义务才履行，使主债权得以实现。[5]

（四）相对独立性

合同担保的相对独立性是指合同的担保相对独立于被担保的合同债权而发生或者存在。合同担保的相对独立性主要表现在以下几个方面：[6]①发生或者存在的相对独立性，即合同担保关系虽属一种法律关系，但也是一种独立的法律关系；②效力的相对独立性，即依照法律的规定或者当事人的约定，合同的担保可以不依附于被担保的合同债权而单独发生效力，被担保的合同债权不成立、无效或者失效，对已经成立的合同担保不发生影响。[7]同时，合同担保有自己的成立、生效要件和消灭原因，且合同担保的不成立、无效或者消灭，对其所担保的合同债权不发生影响。

三、合同担保的分类

（一）人的担保、物的担保和金钱担保

根据担保财产的形式不同，合同的担保可以分为人的担保、物的担保和金钱担保。

1．人的担保。

人的担保，又称为信用担保，是指债务人以外的第三人以其财产和信用为债务人提供的担保。人的担保以保证为基本形式。此外，还有连带债务、并存的债务承担等特殊形式。保证，是指基于保证人的债权人的约定，当债务人不履行其债务时，由保证人按照约定代债务人履行债务或者承担民事责任。在我国现行法上分为一般保证和连带责任保证；连带债务，是在多数债务人场合下，每个债务人都有义务向债权人清偿全部债务的现象；并存的债务承担，也叫附加的债务承担或者重叠的债务承担，是指第三人加入债的关系，与原债务人共同承担同一责任的现象。新加入的债务人不是从债务人，其债务没有补充性，因而无先诉抗辩权。债权人可直接向他主张债权，从而增加了债权实现的可能性。

2．物的担保。

物的担保，是以债务人或第三人的特定财产担保债务履行而设定的担保。也就是说，以债务人或者第三人所有的特定的动产、不动产或其他财产权利作为清偿债权的标的，在债务人不履行其债务时，债权人可以将财产变价，并从中优先受清偿，使其债权得以实现的担保形式。物的担保可分为不转移所有的物的担保和转移所有权的物的担保。前者即担保物权，主要有抵押权、质权、留置权和优先权，为典型的物的担保；后者如让与担保、所有权保留[8]等，为非典型的物的担保。

3．金钱担保。

金钱担保是否作为一种独立的担保类型，在学者中认识不一。由于金钱也是物，所以从本质上说，金钱担保也可归入物的担保。[9]但金钱毕竟是一般等价物，是特殊的种类物，以金钱为标的物的担保与以其他物为标的物的担保有着重要区别。所以，在法律上金钱担保作为一种不同于物的担保的独立的担保方式。[10]所谓金钱担保，是指以金钱为标的物的担保，即在债务以外又交付一定数额的金钱，该特定数额的金钱得丧与债务履行与否联系在一起，使当事人双方产生心理压力，从而促使其积极履行债务，保障债权实现的制度。其主要方式有定金、押金。[11]

（二）约定担保和法定担保

根据担保发生的依据，合同的担保可以划分为约定担保和法定担保。

1．约定担保。

约定担保，又称为意定担保，是指依照当事人的意思表示，以合同的方式设立并发生效力的担保方式。约定担保，除法律对其成立要件和内容另有规定外，完全依照当事人的意思而设立。在我国现行担保法制下，抵押、质押、保证、所有权保留等均属于约定担保方式。

2．法定担保。

法定担保，是指依照法律的规定而直接成立并发生效力的担保方式。法定担保可分为两种情形：一是当事人不得通过约定排除其适用的法定担保，如优先权、法定抵押权等担保方式；二是当事人可通过约定排除其适用的法定担保，如留置权这种担保方式。[12]

（三）本担保和反担保

根据担保设立的目的不同，合同的担保可以分为本担保和反担保。

1．本担保。

本担保，是指保障主债权的实现而设立的担保。本担保只有在具有反担保现象时才有区分意义，我国《担保法》第4条第1款规定：“第三人为债务人向债权人提供提担保时，可以要求债务人提供反担保”。《物权法》第171条第2款规定：“第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定”。可见，我国现行担保法律已经认可了反担保，只要当事人设立了反担保，则原担保即为本担保。

2．反担保。

所谓反担保，是为担保之债而设立的担保。在商业贸易中，特别是一些大型贸易项目中，由于风险大，担保责任也大，即担保人承担财产责任的可能性很大，这样就很难有人愿意为之进行担保。没有担保，主合同的履行就更没有保障。在这种情况下，为了换取担保人的担保，就要为之解除可能承担担保责任的后顾之忧，而以该担保责任为担保对象设立担保是最为理想的办法，这种为担保之债而设立的担保，就是反担保。[13]关于反担保方式，不能认为《担保法》规定的五种担保方式均可作反担保方式。[14]在实践中运用较多的反担保形式是保证、抵押权，然后是质权。[15]至于实际采用何种反担保方式，取决于债务人和原担保人之间的约定。[16]

（四）典型担保和非典型担保

根据法律上规定的适用和类型化的程度，合同的担保方式可以划分为典型担保和非典型担保。

1．典型担保。

典型担保，是指法律上明确规定的担保方式。如我国《担保法》第2条第2款规定：“本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金”。据此，保证、抵押、质押、留置和定金都为典型的合同担保方式。此外，其他一些法律中规定的担保方式，如我国《企业破产法》和《海商法》中规定的优先权，也为典型的合同担保方式。

2．非典型担保。

非典型担保，是指法律上尚未予以类型化，在实务中还不具有典型意义，但为学说、判例所承认的担保方式。如让与担保、所有权保留等都属于非典型的合同担保方式。[17]

（五）普通法上的担保和特别法上的担保

根据担保适用的范围和对象不同，合同的担保可以划分为普通法上的担保和特别法上的担保。

1．普通法上的担保。

普通法上的担保，是指普通法所规定的适用于一般民事关系的担保方式。如我国《民法通则》、《担保法》、《物权法》规定下来的保证、抵押、质押、留置、定金等担保方式即属于普通法上的担保方式。应注意者，《物权法》所规定的担保方式主要是担保物权，而《担保法》所规定的担保方式则不仅包括担保物权，还包括非物权性质的担保方式。

2．特别法上的担保。

特别法上的担保，是指特别法所规定的适用于特定民事关系的担保方式。如我国《海商法》、《票据法》、《企业破产法》、《民用航空法》等规定的船舶优先权、船舶抵押权、船舶留置权、票据保证、破产优先权、民用航空器优先权等担保方式即属于特别法上的担保方式。[18]

注释：

[1]鲁叔媛主编：《民法案例教程》，法律出版社2006年版，第305页。

[2]魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第331—332页。

[3]崔建远：《合同责任研究》，吉林大学出版社1992年版，第38—40页。在该书中，作者明确界定了合同担保与民事责任的联系与区别，认为合同的担保和民事责任都是担保债权实现，但是民事责任有诸多缺陷：其一，民事责任中的强制履行并不总是可能的；其二，但在具体的案件中，民事责任毕竟是制裁债务人于不履行之后，而不易保障债权人于未受损害之前，因此过于消极；其三，请求承担民事责任的权利终究属于债权范畴，它同其他债权至多处于平等地位，如果债务人不断参与新合同等债权关系，处分其财产，致使自身丧失或者减少支付主能力，那么债权人仍难免不受损害；其四，债务不履行时成立民事责任，有时以债务人或有关第三人有过错为必要条件。

[4]魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第333页。

[5]崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第162页。

[6]马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2005年版，第556页。

[7]笔者认为，从我国《担保法》第5条第1款的规定来看，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。可见，担保在效力上的独立性，仅仅发生于担保合同另有约定的情形，否则，效力独立性仍然不能对抗效力的从属性。

[8]所谓所有权保留，是指标的物虽然交付，但其所有权仍然保留在出让人之手，待一定的条件成就时该所有权才转移给受让人的制度。它在分期付款买卖中运用得最为广泛。在分期付款买卖合同中约定所有权保留条款的情况下，买卖物的所有权不因交付发生变动，而是待买受人付清全部价款时才转移。这样，会促使买受人积极支付价款，保障出卖人获得全部价款。市场经济是信用经济，信用经济必定产生分期付款买卖方式。在分期付款买卖日益增多的形势下，所有权保留是买受人于价款付清前可以先占有、使用标的物，同时能保障出卖人的价款债权得以实现的较为理想的担保方式。参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第161页。我国《合同法》第134条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”可见，我国现行民事法律已经承认了这种担保方式。

[9]王家福主编：《中国民法学?民法债权》，法律出版社1991年版，第96页。

[10]郭明瑞：《担保法》，中国政法大学出版社1998年版，第14页。

[11]崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第161页。但也有学者认为，金钱担保只有定金，所以金钱担保又称为定金担保。参见郭明瑞：《担保法》，中国政法大学出版社1998年版，第14页。有学者赞成这一观点，并认为押金在本质上并非独立的金钱担保方式，而更符合质押的特征，因为押金担保的标的交付具有转移其所有权的效果。参见马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2005年版，第557页。笔者不赞成这一说法，因为质押担保物权本质上属于他物权，质权人对质押物并非拥有所有权，质押人转移的只是质物的占有而非所有权。金钱作为一种特殊的种类物，转移占有意味着转移所有权，与质押原理不符，因此，将押金界定为一种独立的金钱担保更为恰当。

[12]马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2005年版，第557页。

[13]陈小君主编：《合同法学》，高等教育出版社2003年版，第157页。

[14]首先，留置权不能为反担保方式。因为按《担保法》第4条规定，反担保产生于约定，而留置权却发生于法定。留置权在我国法上一律以动产为客体，价值相对较小，在主债额和原担保额均为巨大的场合，以留置权作为担保实在不足以保护原担保人的合法权益。其次，定金虽然在理论上可以作为反担保的方式，但因为支付定金会进一步削弱债务人向债权人支付价款或者酬金的能力，加之往往形成原担保与反担保不成比例的局面，所以在实践中极少采用。参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第161页；魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第333页。

[15]在债务人亲自向原担保人提供反担保的场合，保证就不得作为反担保方式。因为这会形成债务人既向原担保人负偿付因履行原担保而生之必要费用的义务，又向原担保人承担保证债务，债务人和保证人合二为一，起不到反担保的作用。只有债务人以其特定财产设定抵押权、质权，作为反担保方式，才会实际地起到保护原担保的合法权益的作用。参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第161页。

[16]由于反担保的设立为法律行为，其设立必须符合《民法通则》第55条规定的有效条件。而每种反担保方式又各有其特定的成立要件，因此尚须符合《担保法》于相应条款规定的特定成立要件。例如，《担保法》第38—39条规定，抵押权设立须有抵押合同并须具有书面形式与相应条款；第41条规定以土地使用权、地上房屋等设定抵押时，应当办理登记手续。反担保若采抵押方式，亦然。依反担保设立的目的要求，反担保的实行，应于原担保实行之后。参见崔建远主编：《合同法》，法律出版社2007年版，第161—162页。

[17]所有权保留尽管为我国《合同法》所规定下来，但尚未成为法律上专门规定的担保类型，因此，在此将之划入非典型担保，特此说明。

[18]参见马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2005年版，第556页。此外，该书还划分了对内担保和对外担保，所谓对内担保是指为我国公民、法人和其他组织所负的对内债务的担保；所谓对外担保是指中国境内机构以保函、备用信用证、本票、汇票等形式出具对外保证，以《担保法》规定的财产或权利对外抵押或质押，向中国境外机构或境内的外资金融机构等承诺，当债务人未按照合同约定偿付义务时，由担保人履行偿付义务。对外担保包括融资担保、融资租赁担保、补偿贸易项下的担保、境外工程承包中的担保以及其他具有对外债务性质的担保等。对此，1996年9月25日中国人民银行发布的《境内机构对外担保管理办法》、1997年12月11日国家外汇管理局发布的《境内机构对外担保管理办法实施细则》均作了规定。

（作者单位：上海政法学院法律系）